Sobre as prisões ilegais durante a pandemia do Covid-19

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Texto de autoria de Nathália Fernanda Dalcolmo Pinheiro

A palavra liberdade possui vários sentidos e formas. Em linhas gerais, pode-se dizer que liberdade possui um sentido negativo e um sentido positivo[i]. Em seu sentido negativo, liberdade consiste na ausência de interferência na ação do indivíduo, em não estar submetido a controle de outrem, de não sofrer restrições ou imposições de qualquer natureza. Consiste em poder fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.  Em seu sentido positivo, liberdade é a possibilidade de remoção dos impedimentos à obtenção de seus objetivos.

A nossa Constituição Federal prevê algumas formas de liberdade, tais como a liberdade de crença, a liberdade de pensamento, a liberdade de locomoção, a liberdade de ação, entre outras. Trata-se de direitos fundamentais, inerentes à pessoa humana.

O inciso II, do art. 5º da Constituição Federal garante a chamada liberdade de ação através do principio da legalidade, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. O princípio da legalidade é o alicerce do Estado Democrático de Direito, é o princípio que protege o indivíduo de abusos de poder por parte da Administração Pública, pois esta só pode exigir do administrado aquilo que foi expressamente previsto em lei.

Nas palavras de CARVALHO (2007, p. 1.101):

O Estado Democrático de Direito […] compreende a limitação jurídica do arbítrio do poder político e a estabilidade jurídica das garantias individuais, tendo ainda a Constituição como norma suprema, o que reclama uma adequação de todo o ordenamento infraconstitucional com as normas constitucionais.

E, citando LIMA (1951), continua: “E, sendo o arbítrio político incompatível com a segurança individual, pode-se dizer que o traço prático pelo qual se reconhece o Estado de Direito é o grau de garantia de que são cercados os indivíduos”.

O inciso XV do art. 5º, por sua vez, trata da chamada liberdade de locomoção, segundo o qual “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens” (grifo nosso).

Como se pode notar, as liberdades não são absolutas. Podem ser limitadas ou restringidas por meio de lei, isto é, por todas as espécies normativas elaboradas em conformidade com o processo legislativo constitucional, restando ao Poder Executivo apenas a concretização dessa vontade geral.

Dessa forma, atos administrativos tais como resoluções, portarias, regulamentos e instruções, não podem restringir a liberdade dos administrados, salvo se já existir lei prevendo e autorizando essa restrição, vindo o ato administrativo apenas para dar-lhe concretude. Pode-se citar, a fim de reforçar essa ideia, o art. 84, IV da Constituição Federal, segundo o qual, compete privativamente ao Presidente da República “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” (grifo nosso).

Dito isto, passamos à análise das prisões que temos visto ocorrer em alguns Estados brasileiros, com base em decretos de prefeitos e governadores por supostos crimes contra a saúde pública.  

Pois bem, de fato há um artigo em nosso Código Penal (lei) que prevê o crime de “infração de medida sanitária preventiva”, que consiste em “Infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa” (grifo nosso). A pena prevista para esse crime é de detenção de um mês a um ano, e multa.

O artigo fala em determinação do poder público, e o que seria essa determinação? Seria, de fato, qualquer ato administrativo, como portaria, decreto e regulamento, ou lei destinados à prevenção de doença contagiosa, contendo disposições imperativas e obrigatórias.

Em razão da pandemia do Covid-19, foi editada a Lei 13.979 de 06 de fevereiro de 2020 com o objetivo de estabelecer medidas que poderão ser adotadas para enfrentamento do Covid-19. O art. 2º dessa Lei define os conceitos de isolamento e quarentena na interpretação de suas normas. Vejamos:

Art. 2º  Para fins do disposto nesta Lei, considera-se:

I – isolamento: separação de pessoas doentes ou contaminadas, ou de bagagens, meios de transporte, mercadorias ou encomendas postais afetadas, de outros, de maneira a evitar a contaminação ou a propagação do coronavírus; e

II – quarentena: restrição de atividades ou separação de pessoas suspeitas de contaminação das pessoas que não estejam doentes, ou de bagagens, contêineres, animais, meios de transporte ou mercadorias suspeitos de contaminação, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus (grifo nosso).

Como se pode observar, a lei apenas impõe medidas a serem cumpridas pelas pessoas que estão sob suspeita ou comprovadamente contaminadas, nada dispondo sobre as pessoas saudáveis, que ainda não contraíram o vírus.

O art. 3º dessa mesma Lei autoriza as autoridades a adotarem certas medidas para enfrentamento do Covid-19, tais como isolamento, quarentena, determinação de realização compulsória de exames médicos, testes laboratoriais, entre outras.  O inciso VI autoriza a “restrição excepcional e temporária, conforme recomendação técnica e fundamentada da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por rodovias, portos ou aeroportos de:  a) entrada e saída do País; e b) locomoção interestadual e intermunicipal” (grifo nosso).

Com o objetivo de dar melhor cumprimento e regulamentação à citada lei, foram editados diversos atos administrativos, entre eles a Portaria n° 356 de 11 de março de 2020 pelo Ministério da Saúde a e a Portaria Interministerial n° 5 de 17 de março de 2020 pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública dispondo sobre a compulsoriedade das medidas de enfrentamento da emergência de saúde pública previstas na Lei nº 13.979/2020. Todos esses atos administrativos secundários nada mais fazem que dar cumprimento e regulamentar de forma mais detalhada aquilo que já foi previsto pela lei e nos limites dela.

A Portaria n° 356/2020 do Ministério da Saúde estabelece vários requisitos a serem observados para a imposição da medida de isolamento. O parágrafo primeiro do art. 3º dispõe que “a medida de isolamento somente poderá ser determinada por prescrição médica ou por recomendação do agente de vigilância epidemiológica, por um prazo máximo de 14 (quatorze) dias, podendo se estender por até igual período, conforme resultado laboratorial que comprove o risco de transmissão”. O parágrafo quarto estabelece que “a determinação da medida de isolamento por prescrição médica deverá ser acompanhada do termo de consentimento livre e esclarecido do paciente”. E, ainda, que a medida de isolamento não será indicada “quando o diagnóstico laboratorial for negativo para o SARSCOV-2” (parágrafo terceiro).

Diante de todo o exposto, conclui-se que a Lei 13.979/20 não proíbe as pessoas de livremente circularem nas ruas, praias e outros locais públicos. Portanto, se a Lei não proíbe, não pode o governador ou prefeito ou quem quer que seja criar essa proibição. Os decretos expedidos por essas autoridades são totalmente ilegais e arbitrários e a autoridade que executar ordem ilegal estará cometendo o crime de abuso de autoridade, previsto na Lei 13.869/2019.

É importante registrar, ainda, que o cidadão que for constrangido ou impedido do seu direito de ir e vir em razão da atuação de policiais ou guardas municipais, têm direito a exigir do Estado reparação de ordem civil pelo dano moral sofrido.

Para finalizar, destacamos que o princípio da legalidade admite exceções. São elas: Medidas Provisórias, decretação de estado de defesa e decretação de estado de sítio. Essas são as únicas formas admitidas em nossa Lei Maior para que se restrinja a liberdade de locomoção de alguém por situações não previstas anteriormente por outra lei. Explica-se, se não há uma lei que proíba o cidadão de livremente se locomover, a única forma dessa proibição se tornar viável é através da adoção de uma dessas medidas, que somente se justificam diante de situações excepcionais previstas expressamente na própria Constituição Federal.

Referências Bibliográficas:

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
LIMA, Eusébio Queiroz. Teoria do Estado. Rio de Janeiro: A  Casa do Livro, 1951.

Notas:

[i] BERLIN. Quatro ensaios sobre a liberdade, citado por CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional, p. 607.

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